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生来就是人，没有什么比可靠的思维更有用的了。然而，我们大多数人的思维是有偏见和扭曲的，不管我们是否察觉到了。
-理查德·保罗
”法学院不会对法律问题给出“正确答案”，而是会练习你组织答案和解决问题的能力、方法和步骤。“为此，学习法律时，学会独立思考是一件非常重要的事情。当
思考刑法理论问题时，不同的人有不同的切入点和不同的路径。很难解释清楚如何思考。然而，基于我自己的经验，我还是想和你谈谈。
01。思考的前提:一些共识
在学习刑法的过程中，为了学好这门课程，任何时候都要注意以下几点
1.1对刑法、民法和商法中的问题有不同的思考方式。
民法和商法注重以各方都能接受的更为温和的方式调整社会关系，强调利益平衡和法律解释方法的多样化
刑法惩治犯罪，法律反应强烈。一旦被告被确认有罪，他将失去重要的权利。法律解释的方法受到诸多限制，刑事法官的自由裁量权范围不如民商事法官大。
1.2刑法与犯罪和刑罚有关，但这并不意味着它只强调刑罚
。现代刑法体系已经从过去简单的刑罚请求转向保护被告的权利。只要法律不限制个人的行动自由，刑法就不能惩罚这种行为。同时，个人不能为了保卫整个社会而受到惩罚。
1.3应注意不同解释方法得出的结论的差异，最合理的案例处理方法应在不同的解决方案中找到。
应特别注意的是，在解释刑法时不应经常提到“寻找原始立法意图”。
“事实上，不存在所谓的立法意图或原意，我们也没有办法获得立法意图或原意。”有些人声称最初的立法意图或立法意图实际上是他自己的想法，所以不相信...一些国家颁布刑法已经有100多年了。一百多年来，无数学者、法官、检察官和律师一直在解释刑法。此外，只要刑法没有被废除，它就会继续被解释。其原因并不是难以找到刑法术语的立法原意或揭示其客观含义，而是因为社会生活的事实在不断变化，刑法的真正含义应该不断被发现。"
02。善于结合中国实际问题进行理论思考。在学习中，我们必须注意问题意识的培养。刑法充满了疑问。
例如，你可以质疑两层理论、义务中的“支配领域理论”、等效因果关系理论中的“行为人的特殊认知”和客观归责理论
此外，还可以提出法律符合性、过度防卫判断标准、法律秩序统一原则中的“非法相对性”、意外防卫“无罪”、教唆未遂、共犯继承、共同正犯共犯、积极一般预防等问题。举几个例子。
2.1战略性思考
当思考刑法时，你必须持怀疑态度，尤其是你必须对当前的“多数理论”保持谨慎每个人都这么说的理论不一定可靠。
例如，在我国，许多学者同意犯罪构成的四个要素，认为在判断犯罪成立与否时，只能采用等级犯罪理论。犯罪客观要件、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主观要件的判断是合理的，原因有三:
1。四要件理论简单易行，早已被我国司法人员所接受，没有必要改变方向。
2。在处理案件时，等级理论和四要素理论几乎没有区别。对于可以用等级理论定罪的案件，也可以根据四要件理论得出有罪的结论。根据阶级理论，得出无罪结论的案件通常不能根据四要素理论定罪。
3。阶层理论在理论结构上重叠，过于复杂，初学者难以理解和掌握，这将导致实践中的混乱。
，然而，上述三点大多似是而非，这是非常值得怀疑的。事实上，随着我国刑法理论的不断发展，有必要对犯罪理论体系的构建进行深入思考，解决犯罪成立条件与共犯理论、非法阻碍原因、责任阻碍原因等的关系。“
”四要件说将犯罪成立的条件与防止违法的理由和责任分开，或者孤立地考虑共犯问题，这显然与现代刑法的发展不合拍。
等级理论的最大优势在于它能保证非法判断优先，这有利于客观主义在刑法中的实现。四要件理论包含主观判断先于客观判断的危险，这与保障人权、防止错案的实际需要不相适应。
阶级理论也符合司法逻辑，其适度转型可以用来指导中国的司法实践。犯罪构成理论的四个要素明显夸大了阶级理论与司法实践之间的距离
因此，在实践中采用等级制度理论是必要和可行的，等级制度具有广阔的司法前景。
此外，阶级理论的内在逻辑是明确的，而且基本思想并不复杂。四要素理论认为，阶级理论的判断过于复杂是不准确的。对阶级理论的本能排斥仅仅显示了学者们的“理论惰性”。阶级理论的司法便利性需要仔细评估或重新认识。
2.2善于规范性思维
规范性维度是刑法规范性思维和规范性解释的核心内容规范性思维涉及行为规范和制裁规范，必须承认行为是否没有价值或结果是否没有价值。本文将以客观归责理论是否应该被承认为例来说明。
传统刑法理论在因果关系问题上通常采用条件理论然而，条件理论的判断是事实判断和经验判断。
根据条件，因果关系的建立过于宽泛为了限制条件理论的不足，相当因果关系理论应运而生。但是，客观归责理论仍然存在判断标准低的缺点，因此在理论上承认客观归责理论是必要的。
的客观归责理论认为，当一种行为造成法律禁止的危险时，符合构成要件的结果就实现了，并且结果在构成要件的有效范围内，某一行为造成的结果可能存在客观归责问题。
客观归责理论是一种实质性的规范性判断，它明显不同于传统的因果关系理论因果关系是一个事实是否存在的问题。它需要解决的是行为和结果之间的客观关系。因此，因果关系是一种形式和事实的评价。
客观归责是以因果关系可以证明为前提的归责判断，是一种实质性的规范判断。运用客观归责理论来判断价值，可以有效地限制处罚范围。
，例如，对于造成一定后果但该行为明显降低了合法利益风险的场合，无论从条件理论还是从等价因果关系理论，都可以得出因果关系存在的结论。
但是，从客观归责的角度来看，该行为不涉及法律或社会不允许的风险。即使结果发生，从规范判断的角度来看，行为也不能归咎于行为人，构成要件不具有合法性。由此可以看出
客观归责理论的理论渗透。
2.3基于中国问题的思考
你认为与实践密切相关的一定是中国的问题中国的刑法研究应该意识到中国的问题，应该关注和研究中国的问题。这在理论上已经达成共识。关键是如何实现它。
因此，中国的刑法问题不能与外国的刑法问题同质化。特别是，外国刑法的立法规定不能用来解决中国的现实问题，忽视了现实问题的背景和制约。
此外，一些实际问题确实很难从国外理论中找到答案，如网络犯罪；此外，有些困难问题不能超越中国发展的历史阶段来解决。例如，完全按照国外的不作为犯罪理论来解决中国的实际问题，或者简单地主张借鉴国外现成的刑罚制度而无视该国的法律制度，都是不可行的。
因此，在全面学习刑法和掌握学说理论时，还应特别注意思考:哪些问题是中国特有的，或者哪些问题即使在国外也存在，但在中国更为特殊；哪些问题是对的而不是错的
因此，将提出以下要求:
1。有必要深入了解中国社会，了解所面临的各种实际问题，以及各种解决方案背后的一般社会观念、经济、文化和道德水平等。，反思现实中解决实际问题的刑法模式。当然，为了使你的思维更基本、更有针对性，并形成对问题的良好认识，我建议你多研究一些裁判性的文件和更真实、更困难的案例。实际上，这些案例都是“活的法律”。研究它们可以让你认识到在实践中哪些问题困扰着你，从而加深你对中国刑法的理解，提出相对温和的理论，有助于实际操作。一些理论上过于深入而实践上不可行的理论是否还应该坚持，这是一个大问题。
2。没有必要考虑一些似是而非的问题。例如，近年来，一些学者提出了“三维刑法”的概念。我认为这是一个似是而非的问题。因为其他刑法部门法所涉及的所谓“三维刑法”并不是刑法的内容，即使在思考刑法时确立了刑事一体化的概念，也不需要建立所谓的“三维刑法”理论。
3。未来基于中国的意识和对中国问题的思考而构建的刑法学必须是刑法学说。系统思考和教条化是刑法学的唯一出路。无论是受“风险刑法”的影响，还是出于刑事一体化的考虑，它们都不会动摇刑法理论的发展方向。例如，网络犯罪和反恐犯罪只是适度修正的理论。
这样，在大量阅读的基础上，注重现实，用强烈的问题意识思考中国的实际问题，为构建一个系统的刑法学说框架做出贡献，应该是你今后努力的方向
03。必须进行系统的思考。
法人必须具备整体和全面的知识。即使你有时可能只使用零碎的知识，你也必须有完整的知识，并知道如何照顾前后。只掌握零碎的知识是有害的我曾经读过一篇外国人写的短文，题目是“我的医生朋友”，大意是:
A心脏病发作，去找医生检查后，乙让甲吃一种药，并告诉他:“吃了这种药后，你可能会头痛，但你不必大惊小怪，再来找我。”“
A吃了这药后回家了，果然头疼，乙治好了甲的头疼，但引起了甲的胃痛；胃痛被乙治好后，甲的手变得过敏。过敏治愈后，指甲的右眼肿胀。肿胀痊愈后，钉子牙痛。医生让指甲喝了烈性酒，导致他喝醉后摔倒，左腿被摔断
医生b终于断定你的病是从心脏病开始的，然后经历了牙痛，最后一瘸一拐。这在医学史上从未发生过。你的病如此独特，我必须把它写下来，否则我会犯一个不可原谅的错误！
于是，他逐字记录了病人A的治疗过程，并将其作为论文提交。最后，他实际上被评为教授。第
条具有足够的讽刺意味，表明b博士缺乏系统的思考，缺乏足够的关注和准备来处理当前的事务，同时防止其他滥用。
没有系统的知识，不知道如何观察前后，有时“后果非常严重”
例如，在许多情况下，犯罪不是对立的或排他的，而是有重叠和竞争的关系。被告人的行为可能同时构成甲、乙、丙三种犯罪然而，如果一些律师不理解这一点，他们可能会给他们的客户带来新的麻烦。
我看到了一个真实的案例:
一个研究生去一家公司实习，为公司购买一批芯片时夸大了17万元的开支，检察机关最初指控a构成职务侵占罪，辩护人予以否认，坚持职务侵占罪的主体必须是公司的正式员工，而a不符合这一主要条件，应当宣告a无罪因为律师坚持为自己的清白辩护，检方后来改变了指控，以欺诈罪起诉A，法院也对欺诈做出了裁决
在此，被告甲犯有欺诈挪用公款罪。如果律师理解犯罪是交叉和相互竞争的，犯罪/犯罪关系，而不是排除犯罪/非犯罪关系，他们可能不会坚持为无罪辩护，并会接受检方提出的指控。对于这种情况，我个人认为更合理的做法是界定职务侵占罪，并以轻刑罪进行相应的辩护
由于律师不进行系统的思考，就不可能最大化当事人的利益，更有可能导致被告最初被指控犯有相对较轻的罪行，但由于缺乏全局观念，没有律师“成功”辩护的整体知识，被告被判重罪和重刑的情况出现了。
刑法人员需要具备“世界”的概念，全面和一般的预防，并运用与“世界”相关的系统知识
更充分地表达了在刑罚理论领域，即如何将犯罪理论与刑罚理论联系起来，在何种程度上刑罚是最合适的，以及如何构建合理的量刑理论需要特别关注，因为我们过去的传统是重视犯罪理论而轻视刑罚理论，而这种情况必须改变。
松下幸之助曾经讲过这样一个故事:一个富有的商人试图买断卫生纸的专有权，并愿意向政府多付1000两税，但被日本地方行政官拒绝了。
的原因是，一旦卫生纸的销售权被买断，小商贩一个接一个提价，穷人就会多付很多钱。只有当他们提高价格出售自己的商品，从而导致其他商品涨价时，他们才能购买卫生纸。有些人会陷入贫困，然后盗窃会增加，政府控制的成本和难度也会增加。
因此，把卫生纸的专有权给某个商人，虽然它增加了一点税收，但它不能使政府入不敷出。
松下幸之助认为，政府行政长官有一个广阔的视野、一个长远的视野和一个全球的视野。
事实上，作为一名刑法学习者，在处理个别案件时，还应该具备讨论相关处罚问题以及考虑这会给国家标准意识的培养和国家治理带来什么样的麻烦等技能。
04。原谅理论观点是不恰当的。刑法中不存在
，有些观点绝对正确或绝对错误应该没有问题。任何一种刑法命题都是基于特定的立场，并根据观点持有人的利益而逐渐形成的。它只是“相对合理性”的产物
四川大学法学院龙宗智教授于1999年在中国政法大学出版社出版了一本关于刑事诉讼法相对合理性的非常著名的书。我同意他关于刑事诉讼理论建构的许多观点，这种相对合理的思维方法在刑法领域也是一样的。
在刑法中，有大量的学校反对，各种学校的合理性，我们应该充分看到；我们还应该为这种罪行和其他罪行之间以及罪行和非罪行之间的界限模糊的许多情况做好充分准备。
换言之，刑法中不存在“黑或白”现象没有对错之分，只有谁比谁更合理，谁比谁更合理的问题。
