民事诉讼法在2012年设立第三人撤销之诉制度，相关条款是在民事诉讼法五十六条关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定后增设的第三款，同时民诉解释中也要求第三人对“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”事实予以举证。这均表明立法中对于第三人撤销之诉原告适格的问题是严格标准。因此，实务中对于抵押权人是否属于工程款优先受偿权诉讼的第三人？是否是“第三人撤销之诉”的适格被告问题一直争议不决，包括最高院也存在完全相反的判定，本文引用案例是持“有资格说”，笔者绝对认同本观点。

裁判概述：

因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。

案情摘要：

1、法院就越洋公司（发包方）与闽鑫公司（承包方）建设工程施工合同纠纷一案作出生效民事调解书：确认闽鑫公司对其承建的案涉楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。

2、另查明，案涉楼房在施工阶段曾以在建工程抵押形式抵押给交行广西分行，并办理了抵押登记。再查明，闽鑫公司向交行广西分行出具过放弃优先受偿权的《承诺函》。

3、交行广西分行认为上述生效民事调解书损害了其民事权益，请求法院予以撤销。

争议焦点：

抵押权人是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格？

法院观点：

因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。

本案中，交行广西分行提供的闽鑫公司表示放弃工程款优先受偿权的《承诺函》，已经初步表明生效调解书确定闽鑫公司仍享有优先受偿权的内容，极有可能存在错误并损害交行广西分行的抵押权。

故，工程款债权是否符合取得优先受偿权的法定条件并非不可争议，同时因本案还涉及闽鑫公司曾向交行广西分行承诺放弃该项权利，而目前并无法律、法规和司法解释规定工程款债权人放弃优先受偿权无效，因此不能在案件受理审查阶段即当然排除抵押权人通过诉讼对工程款优先受偿权的存在与否提出对抗的主张，应当经审理根据案件具体情况作出最终认定。

案例索引：

（2016）最高法民终193号

相关法条：

《民事诉讼法》

第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

《民诉法解释》

第二百九十二条 第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料:

（一） 因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二） 发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三） 发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

实务分析：

第三人参诉制度设立是为了充分尊重和保障权益人，增加诉讼解决争议的效能，通过充分提供参诉机会达到节约诉讼程序中证据重复所耗用的时间和费用，避免对基于相似证据的相关请求带来不一致的判决结果，消除时间间隔可能引发的对权益人、利害关系人造成的损害。

第三人撤销之诉设立是为因不能归责于本人的事由未参加原诉讼的第三人提供的一次救济机会，该制度设立对司法确定性有一定牺牲。但第三人撤销之诉的裁决结果要么审查认为不符合撤销条件予以驳回；要么认为撤销理由成立判决（或裁定）撤销原审，要求原审法院追加第三人后重新审查；第三人撤销诉讼本身并未对当事人的实体权利作出定局判定。第三人撤销之诉中我们在“司法确定性”与“实体正义”之间取舍时，应该偏重于“实体正义”的追寻，第三人撤销之诉的原告资格审查和撤销事由审查不应过于严苛。