导读

江凤林诉长沙市公安局岳麓分局、长沙市人民政府及第三人刘某白再审案件代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京诚略律师事务所依法接受再审申请人江凤林的委托，指派我们担任其与被申请人长沙市公安局岳麓分局（以下简称岳麓公安分局）、长沙市人民政府及第三人刘某白行政处罚及行政复议再审案的代理人，现依据法庭调查的事实和相关法律规定，围绕案件的争议焦点，在开庭审理时发表辩论意见基础上，补充发表如下书面代理意见，望合议庭予以采纳。

一、被申请人岳麓公安分局作出的行政处罚认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，处罚畸轻，处罚不当，依法应予撤销。

1.第三人刘某白故意伤害申请人，造成申请人身体受到伤害是案件的基本事实。

综合在案的现场目击证人蔡某某等人的证言、受害人江凤林的陈述、法医鉴定报告、现场照片等证据，能够形成完整的证据链，相互印证，证明第三人无论对申请人实施的是推搡、拉扯还是殴打，直接导致了申请人身体遭受到轻微伤的伤害是客观存在的没有争议的事实。被申请人岳麓公安分局称第三人不存在殴打或故意伤害申请人的行为，那么申请人被鉴定的轻微伤是如何造成的呢？在被申请人岳麓公安分局委托司法鉴定机构作出的鉴定报告中也明确记载了申请人系在被他人打伤的情况下进行鉴定。一审和二审法院均认定，申请人的伤系第三人造成的，这是已经确定的客观事实。如果按照一审和二审法院的逻辑，推搡和拉扯导致申请人轻微伤不能算作故意伤害，那算作什么呢？是造成伤害的方式不符合规定还是造成的伤害程度不符合规定呢？当然，第三人无论是殴打还是推搡、拉扯申请人，产生的后果就是导致申请人的身体受到伤害是不容质疑的，只是该种行为如何进行处罚而已。

2.第三人的违法行为扰乱了湘雅三医院的单位工作秩序。

3.第三人的行为不能认定为主动投案、如实供述违法行为。

一审、二审中，被申请人岳麓公安分局均认为，向公安机关如实陈述自己的违法行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项的规定，可以减轻处罚。但是，实际上，第三人自始至终并没有如实供述自己的违法行为。首先，第三人在案发后，为了逃避公安机关的调查和责任追究，不惜置自己因病重正在治疗的母亲于不顾，直接驾车逃离现场。在之前的庭审过程中，第三人辩称是回家给母亲拿钱治病，在本次庭审中，第三人却又编造了新的虚假理由说是着急送孩子上课，谎言毕竟是谎言，经不起任何推敲。假定第三人不是为了逃避法律责任，而是去送孩子上课，为什么在送完孩子之后没有立即返回医院或联系其父亲呢，其自己承认在当天十一点接到父亲电话，当时就知道父亲和母亲都在派出所，即便是在这种情况下，第三人直到下午两点后才到派出所。这充分说明，第三人存在恶意逃避法律责任的主观故意。之后，在接受警方询问时，第三人针对案件的基本事实，如引发冲突的起因、是否殴打伤害申请人、是否打碎了申请人的眼镜、是否踢翻了桌子和凳子等内容均没有如实陈述，从未承认是其本人伤害了申请人。这样的陈述，当然不能算作如实陈述违法行为。

4.第三人的行为既故意纠缠、伤害申请人，毁坏财物，又对湘雅三医院的单位秩序造成严重影响，应当根据《治安管理处罚法》第十六条之规定，对第三人分别适用该法第二十三条第一款第一项和第四十三条的规定进行处罚，分别决定，合并执行。

二审判决认为：“本案刘某白，拉扯江凤林的行为同时造成涉事诊室工作秩序无法正常进行以及江凤林身体受损的后果，同时符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项和第四十三条规定的情形，无论是按《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项规定的扰乱单位秩序的行为进行处理，或是按该法的第四十三条规定的故意伤害他人身体的行为进行处理，两者均于法有据。”本案中，按照第三人的陈述，因湘雅三医院的急诊科不能安排其母亲住院，遂回到已经退号的申请人诊室要求申请人帮助安排住院，在要求不能满足的情况下，对申请人个人产生不满情绪，继而与申请人发生激烈冲突，导致申请人受伤和门诊退号停诊的严重后果。按照上述二审法院的认定，也就是说第三人在当天实施的扰乱单位的违法行为，又对申请人进行了故意伤害，符合上述两个违法行为的处罚规定。那么根据《治安管理处罚法》第十六条：有两种违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。因此，应对第三人按照《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项及第四十三条的规定，分别作出处罚决定，合并执行。而不是只选择其中一种行为进行处罚，且减轻处罚。

5.第三人实施的违法行为系因对申请人不能帮忙安排其父母住院的行为不满，而不是对其实施的诊疗行为不满，属于典型伤害医务工作人员的“医闹”行为，不属于医疗纠纷。

《医疗纠纷预防和处理条例》第二条规定：医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。本案第三人对申请人进行攻击不是因为所谓的“医疗纠纷”引起的，而是第三人对申请人个人的泄愤报复。案发当天，第三人母亲首先退掉了申请人的门诊号，转挂急诊科，在急诊科就医后为了尽快住院，先是回到申请人诊室要求申请人帮忙安排住院，当得知申请人不能安排住院的时候，就对申请人产生极大不满，因此产生激烈冲突。存在“医疗纠纷”的前提是医生和患者之间存在诊疗行为，本案第三人母亲王某已经退掉了申请人的门诊号，双方不存在诊疗行为，本案第三人及其父亲对申请人的攻击和谩骂不是因为对申请人的诊疗行为不满引起的，而是因为不能满足他们要求帮忙安排住院的无理要求，才引发的冲突。这是典型伤害医务工作人员的“医闹”行为，不属于一般的“医疗纠纷”。而在当前全国上下对恶意伤医行为进行严厉打击的大环境下，对第三人这样恶意伤害医务人员的违法行为，必须严厉打击，决不能降格处理。

6.第三人不仅不能减轻处罚，还应当从重处罚，被申请人岳麓公安分局适用法律错误。

根据上面所述，第三人在案发后立即逃离现场，故意逃避公安机关对案件的调查，事发后第三人自始至终对自己实施的关键违法事实未如实向公安机关陈述，从未认真承认错误，对造成的损害后果没有任何悔改之意。在一审、二审期间对申请人不断地进行人身攻击，发泄愤恨情绪。再审开庭时，在最后陈述环节，又故意发表煽情的长篇大论，纯属试图博取同情的虚假表演。按照《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第四条规定：规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。也就是说，即便是按照被申请人岳麓公安分局的认定，第三人的违法行为情节严重，但是可以减轻处罚，也应当在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚，不能降格到只罚款不拘留。《治安管理处罚法》第二十三条规定，对于扰乱单位秩序情节较重的违法行为，应当处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。因此，即便是需要减轻处罚，也应当在一日以上五日以下的幅度内进行拘留。

7.岳麓公安分局在案发当天下午对第三人只作口头询问违反法律规定。

根据《治安管理处罚法》第八十四条、《公安机关办理行政案件程序规定》第五十六条、第五十九条、第六十三条的规定，对于投案自首的违法嫌疑人要立即进行询问，并制作询问笔录，经过被询问人核对后，办案民警和被询问人均应当在询问笔录上签名本案中。第三人当庭自认，案发当天的下午，其在派出所内，接受了两名警察的询问。但是，是否做了询问笔录己经记不清楚了。其实无非存在两种可能，一种是做了笔录，但是认为笔录与实际情况出入太大，毁掉了笔录，另一种就是根本就没有做笔录，无论哪种情况，岳麓公安分局均严重违反法定的询问调查程序。

8.被申请人岳麓分局及第三人仍然认为江凤林在事发过程中也有不当的言行，与二审法院到湘雅三医院和湖南省卫健委调查的结论不符。

岳麓公安分局和第三人至今仍然认为“申请人江凤林在事发过程中也有不恰当的言行"x27;这与长沙市中级人民法院前往事发单位湘雅三医院及湖南省卫健委调查的结论不符。经法院调查，两家单位作出了如下结论：“整体观点就是江凤林医生在事发当天并无不当之处”。详见：2019年1月25日“上诉人江凤林诉被上诉人长沙市公安局岳麓分局、长沙市人民政府一案谈话笔录”（2018）湘01行终530号。这份谈话笔录现已作为证据提交省高院。

9.公安部等国家部委制订的部门规章是被申请人岳麓公安分局必须遵守的规定，亦是人民法院审理案件需要参照的规定。

被申请人岳麓公安分局认为，公安部等国家部委制订的规章不是其作出本案行政处罚的依据，可以不遵守上级机关的规定，这是完全错误的。根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，参照规章。公安部等作为岳麓公安分局的上级机关，制订的部门规章具有既定的法律效力，岳麓公安分局必须遵守。人民法院也是要参照规章的规定，对被申请人涉案行政处罚行为的合法性进行审查认定。

二、长沙市人民政府作出的行政复议决定认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，作出维持涉案行政处罚的错误决定，依法应予撤销。

三、一审判决和二审判决认定事实和适用法律错误，违反法定程序，作出的判决应依法撤销。

一审和二审法院对于岳麓公安分局作出的行政处罚决定，认为第三人虽然属于情节严重的违法行为，但是因主动到案，并如实陈述违法行为，所以可以减轻处罚，二审法院同时认为，第三人的违法行为同时符合《治安管理处罚法》第二十二条第一款第一项和第四十三条的规定，岳麓公安分局适用第二十三条第一款第一项的规定进行处罚与实践普遍做法一致，并无不当。这样的判决认定是错误的。关于第三人实施的到底是扰乱单位秩序还是故意伤害他人的认定，必须遵从主客观相一致的基本原则。在涉嫌扰乱单位秩序违法行为中的推搡、拉扯、辱骂、殴打单位工作人员的目的，不是为了故伤害工作人员，而是通过这样的方式引起单位秩序的混乱，意图使单位秩序受到影响。而本案中，第三人不仅对湘雅三医院没有任何意见，在第二天其母亲就入住了湘雅三医院，自始至终对湘雅三医院的诊疗服务没有任何不满。综合全案证据可以看出第三人只是针对申请人个人进行攻击，不存在扰乱单位秩序的主观故意。

如果按照一审和二审法院的认定，湘雅三医院和申请人都是本案违法行为的受害人，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条规定，行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。本案中，一审和二审法院均未通知湘雅三医院作为第三人参加诉讼，违反上述规定。

近年来，一些地方相继发生暴力杀医、伤医、打砸医院和在医疗机构内寻衅滋事等恶性事件，给我们构建和谐社会带来巨大威胁。为了遏制、预防此类违法犯罪行为的发生，维护健康正常的医疗秩序，保障医患双方的合法权益，自2013年开始，全国上下全面开展维护医疗秩序打击涉医违法犯罪专项行动，国家出台了一系列法律法规和政策，严厉打击涉医违法犯罪行为。2013年12月20日，国家卫生计生委、中央综治办、中宣部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、工商总局、中国保监会、国家中医药局联合发布《关于维护医疗秩序打击涉医违法犯罪专项行动方案》；2014年4月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合公布了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》；2016年3月30日,国家卫生计生委、中央综治办、公安部、司法部四部门联合下发《关于进一步做好维护医疗秩序工作的通知》；2016年6月30日，国家卫生计生委、中央综治办、中宣部、中央网信办最高人民法院最高人民检察院、公安部、司法部、中国保监会联合发布《关于严厉打击涉医违法犯罪专项行动方案h 2017年6月26日，国家卫生计生委、公安部、国家中医药管理局发布《严密防控涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》；2018年9月25日，公安部、最高人民法院等28部委联合发布《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》等等。同时，湖南省也在全省范围内积极开展了一系列专项行动，严厉打击涉医违法犯罪行为。在这样的形势下，第三人作为身负“教书育人”职责的人民教师，中共党员，湖南大学的副处级干部，本应当以身作则，严格遵守党纪党规和国家的法律政策，为维护和谐的医疗关系作出贡献。但是，在意图享受特殊优待不能满足时，第三人却肆意伤害医护人员，扰乱医疗秩序，最终却得以减轻处罚。这样的结果，无论社会效果还是法律效果上，都是令人难以接受的。

五、第三人是本案的违法行为人，必须承担因其违法行为造成的后果。

庭审中，第三人在最后陈述环节，发表了故意博取同情的煽情演说，虽经审判长多次制止，仍然不听从法庭的指挥，继续我行我索，俨然使自己成为了整个事件的受害人。在此，需要明确的是，申请人及湘雅三医院才是案件的受害人，第三人作为实施严重违法行为的行为人，必须为其触犯法律承担相应的后果，从庭审过程中可以看出，第三人并没有真正地认识到其违法行为给申请人造成的重大伤害，绐湘雅三医院和社会公共利益造成的恶劣影响。反而认为，是整个社会伤害了他和他的家人，自己成了无辜的受害者。这样的违法行为人怎么就可以认定是主动投案，如实陈述违法行为，可以降格处理，减轻处罚呢？

综上，申请人认为，岳麓公安分局的处罚决定、长沙市人民政府的复议决定、一审和二审法院的判决，均存在认定事实和适用法律错误，违反法定程序的情形，应依法予以撤销。

北京诚略律师事务所

周涛 律师

陈晨 律师

2019年8月24日