手机网站
手机网站
1.1 PPP合同体系
在政府和社会资本合作模式中，除PPP合同外,还有项目公司的股东之间签订的股东协议，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、设备供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间围绕PPP项目合作订立的一系列合同，并以该系列合同来确立和调整彼此之间的权力义务关系，这些繁多的合同文件就构成了PPP合同体系。其中，PPP合同在整个PPP合同体系中处于基础和核心地位，起到统领和影响派生合同的作用。PPP合同体系间的关系详见图一。
1.2 PPP合同的法律性质
PPP合同是为了完成政府和社会资本合作，由政府或其授权机构和项目公司之间，在平等协商的基础上，双方达成合意后签订的合同。通过PPP合同来表达合同主体双方的意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利。PPP合同是PPP项目得以顺利实施的重要保障。
目前，法律尚未对PPP合同的法律性质进行明确，但根据财金156号文的要求，PPP合同管理的核心原则有依法治理、平等合作、维护公益、诚实守信、公平效率。在这些原则中，重点突出PPP合同的意思自治精神以及合同的两大主体即政府方及社会资本方之间平等的法律地位，合同双方的权力义务对等的要求。PPP合同主体一方尽管为政府方，但合同的性质符合民事法律关系，即PPP合同符合民事合同性质。
1.3 PPP合同体系的等级划分
政府方与项目公司之间签订的PPP合同在PPP合同体系中处于第一层面合同关系，也是最为核心、最为基础的法律关系。政府方与项目公司二者在PPP合同中是平等的民事主体关系，二者以PPP合同为依据，履行各自的义务，调整各自的权益。
项目公司依法与项目总承包方签订PPP项目的《施工总承包合同》，与运营服务商之间签订《运营服务合同》，与设备供应商之间签订《设备供应合同》，与购买方之间签订《产品或服务购买合同》，这些合同统称为“履约合同”。“履约合同”有一个共同特征，即诸合同拥有共同的主体--项目公司。根据派生合同影响PPP合同实施的程度大小，将“履约合同”划归为第二层面合同关系，项目公司在第二层面合同关系中占据着主导地位，而社会资本方又是项目公司最大股东方，社会资本方为了从PPP项目中获取更多利益，往往会利用自己独特的身份和条件通过操纵“履约合同”，恶意抬高“履约合同”价格等方式制造风险，并将该等风险传导给PPP合同，为其从政府方获取更多的“政府付费”或“可行性缺口补助”或从使用者处获取更多的“使用者付费”而创造条件。由于政府方不是第二层面合同的主体，无法作为合同主体的身份阻止该等风险发生。所以，政府方需要深入研究并控制风险源，综合考虑项目的实际情况，从项目的“两评一案”、招标文件及PPP合同等文件入手，使各文件之间形成联动机制，针对重点风险问题，设置必要的防范措施，有效斩断风险从第二层面合同关系传导至《PPP合同》的路径，以此维护政府、社会的法益不受侵害。
在PPP项目中，施工总承包方一般都是社会资本方，也是项目公司的最大股东方，施工总承包方一般会与分包方通过直接签订《分包合同》的方式将专项工程直接发包给分包方施工，社会资本方可以利用手中拥有的直接发包权，虚高分包合同价款，再将分包合同价款通过总包合同进而传导给PPP合同，这一风险源同样不容忽视。所以我们将《分包合同》划归于PPP合同体系的第三层面合同关系。
其他合同关系，由于合同的核心条款已经通过招投标文件进行确定，一般不会制造出有损政府方的风险，所以将他们统一列为第四层面合同关系。
图一
为了更好了解上图之间的合同关系，以及各层面合同在PPP合同体系中的地位，通过下表1进一步进行分析，表中列出各合同的主体、合同性质、合同在合同体系中的地位，为下文讨论不同层面合同之间风险的传导关系提供参考。
二、PPP合同体系的风险产生及传导路径
2.1 风险产生的机理
本文所述“风险”不是指遭受损失的可能性，而是专指与PPP项目相关单位或人员的违法行为给政府或社会的法益造成损害的事件。
PPP合同虽然与其派生合同之间是相互独立的，但PPP合同的顺利实施需要依附与派生合同的履行结果，这一特殊关系是由PPP项目自身特点决定的。PPP项目在招标选择社会资本时，一般仅完成可研报告的批复和项目立项等前期准备工作，“两评一案”中的投资测算也只是根据可研报告中的估算投资额进行编制的，其编制目的主要是为了获得项目的审批、备案之所用。而后实施机构与项目公司之间根据招标文件之要求签订PPP合同，但在实施机构与项目公司签订PPP合同时，仍然无法准确计算出PPP项目的建设、运营等所需的项目总投资，尤其是总投资中的工程费、工程建设其他费、建设期融资成本等费用尚需等到PPP项目竣工验收后，竣工决算审核结束时方能确定，竣工决算的审定结果才能作为“政府付费”、“可行性缺口补助”或“使用者付费”的主要依据。基于以上原因，在PPP合同中，关于合同价款的约定也只是建立在可研报告估算投资金额基础上的暂定合同价，合同价款的支付方式也只能给出一个原则性的计算公式。准确的PPP合同价款及具体的每期付费数额都必须依赖于派生合同履行结果的基础之上。可以说，派生合同内容的合法性及履行结果的合理性将直接影响到PPP合同的履行效果。
第二、四层面合同的发包方是项目公司，但由于项目公司的最大股东是社会资本方，所以第二、四层面合同实际控制人是社会资本方。第三层面合同的主体是社会资本方。作为PPP合同体系中的第二、三、四层面合同实际控制人的社会资本方，往往会利用自身“发包方”的优势地位，在合同谈判和签订过程中，通过签订“阴阳合同”的方式，恶意抬高合同价款，并将虚假的合同价款传到至PPP合同中去，从而抬高PPP合同的价款和付款基数，进从政府方或使用者处获取非法利益，损害国家和社会利益。这就是PPP合同体系内部风险产生的主要机理，必须引起实施机构的高度警惕。
2.2 风险产生的方式
社会资本方作为派生合同的实际控制主体，在PPP项目施工总承包、运营服务、设备采购、产品或服务购买、专项工程分包、融资、保险等合同签订过程中，通过串通投标，签订虚假采购合同，缔结虚假服务合同等方式，恶意抬高派生合同价款，并将虚假的合同价款传导至PPP合同中去。导致实施机构根据PPP合同的约定方式向项目公司支付费用的基础数据发生“巨变”，项目公司以此从中获得巨额的非法利益。这是PPP合同体系中风险产生的主要方式。
2.3 风险产生的原因
PPP合同体系产生风险的原因主要集中在以下几个方面：
其一、PPP合作模式虽然在发达国家已经存在多年，但在我国尚缺乏对PPP合作模式较为权威和系统性的理论研究，更缺乏实践经验。国家层面发布的指导性文件内容较为粗糙，缺乏可操作性，导致PPP合作过程出现一些管理漏洞。
其二、国家尚未对PPP合作模式进行立法。目前调整PPP合作模式正常运转的法律文件仅停留在国家、省、市主管部门的规章层面，而且不同部门的文件之间时而存在相互“矛盾”之处，给PPP合作实操带来一定困惑。
其三、一些地方政府将PPP合作模式当做纯粹的“融资”工具，对PPP合作模式缺乏正确认识，对合作中存在的风险缺乏研究。
其四、咨询机构的理论和实践能力偏低，很多咨询机构的服务能力只是停留在根据国家现有文件编制“咨询文件”的层面，无法提供有价值的咨询服务，更不可能提供全过程服务。
其五、实施机构缺乏专业管理人才，现有的管理人员普遍缺乏PPP项目全过程管理能力和经验，对于PPP合作过程中存在的风险更是知之甚少。
其六、由于主管领导的干涉，致使选中的社会资本并不是最优秀的一方，加之被选中的社会资感到身后存在政府保护的影子，自然就敢于冒险制造风险，侵害政府的法益，并从中获取非法利益。
2.4风险传导的路径
PPP合同体系由内到外分别包括第一层面的PPP合同、以施工总承包合同为代表的第二层面合同、第三层面的分包合同、第四层面的其他合同。虽然PPP合同体系中的第二、三、四层面的合同均是以第一层面的PPP合同为基础而派生出来的，但根据合同的相对性原则，派生合同中的风险很难在彼此之间相互传导。但是派生合同的风险却可以通过“合法”路径传导至第一层面的PPP合同中去，进而会给政府或社会利益造成损害。风险传导的“合法”路径产生于PPP合同的顺利实施需要依附于派生合同的履行结果之一条件，这种特殊的依附关系就在二者之间建立起了一道“合法”的内在通道。这一内在通道是单项的，即派生合同的履行结果会直接影响PPP合同的顺利实施，而PPP合同却不会对派生合同的正常履行产生影响。这一内在通道既可以将派生合同履行的正确结果传导给PPP合同，同样也会将派生合同所制造的风险通传导给PPP合同。所以，我们必须深入研究这一传导路径，科学设置防火墙，将派生合同的风险阻隔在此路径之外。
图二
风险传导 图三
三、风险防范建议
经过研究可知，为了防止派生合同风险的产生并假借PPP合同与派生合同之间内在“合法”路径进行传导，需要做好两方面工作：其一是消除风险产生的原因；其二是切断风险传导路径。
3.1 消除风险产生的原因
根据PPP合同体系风险产生的具体原因，从国家到实施机构均应根据自身承担的责任，分别制定有针对性的防范措施，彻底消除风险产生的根源。
国家应借鉴国际成功的PPP合作经验，并将经验与我国具体国情有机结合，编制相对细致和可操作的指导性文件。同时应加快PPP合作模式立法步伐，使PPP合作有法可依和健康运营。
国家应加大对地方政府实施PPP合作模式的监管力度，坚决杜绝“假PPP项目”和纯粹以融资为目使用PPP合作模式的违法行为。
加强对咨询机构和实施机构人员的专业知识培训，提高咨询和管理水平。坚决取缔哪些仅停留在套用政府文件来编写“两评一案”的低劣咨询服务，倡导全过程咨询业务的开展。
纪监委应加强对招投标活动的监管力度，杜绝主管领导非法干涉招投标活动。依法打击“萝卜招标”和项目公司以特殊身份制造和传导风险的违法行为。
深入研究PPP合同体系传导路径及风险源，在《PPP实施方案》、《招标文件》以及《PPP合同》中针对性设置超高的违约责任条款，让PPP项目参与方不敢和不愿“制造”风险，以此制约和防范风险的产生。
3.2 切断风险传导路径
切断派生合同将风险传导至PPP合同的路径，是有效控制和防范PPP合同体系间风险的另一个有效措施。具体措施如下：
尽量减少PPP合同实施对派生合同履行结果的依赖关系，使之成为各自独立的合同，切断彼此之间内在联系。在PPP合同中明确约定合同价款和支付方式，彻底切断PPP合同与派生合同之间的依赖关系。
对于PPP合同中无法约定清楚，非得依赖于派生合同的部分内容，要在PPP合同中赋予实施机构参与派生合同的监管权，以便于实施机构可以突破合同相对性对派生合同进行监管。
PPP合同对项目公司选择承包方的方式作出明确约定，要求项目公司统一采取公开招标方式选择承包商，以此使派生合同的履行公开透明，便于实施机构的监督管理。
切断风险传导路径这一措施的核心是实施机构要具备较高的监管水平，具备及早预判和发现风险源的能力，只有如此，才能及早发现风险存在，及时关闭“合法”通道，并将其过滤在通道之外。
四、结语
PPP合作模式，将会在我国经济领域长期存在，也是将来一段时间内不可替代的主要融资模式之一。但是风险一直伴随在PPP合作模式左右。如果在合作过程中，不能提前识别和有效防范风险的存在，必将会给国家和社会带来巨大经济损失。目前，在已实施的PPP项目中，已经出现社会资本方恶意抬高派生合同价款，进而骗取国家资金的刑事案件。作为PPP项目的实施机构，必须立足项目本身，深入研究项目派生合同可能产生的风险，及时阻断风险传导路径，才能保证PPP合作模式的健康发展。
