代孕妈妈食言了，她还有权利做妈妈吗？

如果代孕母亲生完孩子后反悔，她还有权利要回孩子吗？

昨天引发了对“代孕母亲监护”事件的广泛讨论，使“代孕”的话题再次成为公众关注的焦点。玲玲是代孕妈妈。在与孩子的父亲签署商业代理协议后，她怀孕并生下了儿子田甜但是当孩子要被移交的时候，玲玲违背了她的诺言:“我知道代孕是错误的，但是从孩子被怀上的那一刻起，我就觉得每一天都在改变。”为了赢得监护权，玲玲把孩子的父亲带到了法庭，他也是代理交易的负责人最终，法院每天都把判决判给父亲，但是玲玲，作为孩子的生母，在社会工作者的陪同下享有探视权。近年来，类似的

2-2001年，原卫生部发布文件，禁止出售任何形式的配子、受精卵和胚胎，医疗机构和人员不得实施任何形式的代孕技术

在接下来的十年里，代孕合法化的问题不断被提出、讨论和拒绝。最后，人们似乎已经达成共识，认为在目前的国内社会环境下，让代孕合法化还为时过早。

代孕是被禁止的，但随着需求的增加，私人代孕市场仍在不可避免地发展，下面是一个更复杂的问题:亲属关系能被合同切断吗？代孕是非法的，但是在已经做了什么之后，将如何决定？

我们知道，在美国，许多州已经将代孕合法化。合法化之前长达30年的博弈是道德伦理和市场需求之间的差异，是不同法律体系利弊的争论，是精英意志和大众选择之间的对抗。

20世纪80年代，代孕刚刚成为一种可操作的现实，并出现了一个上升的高潮，出现了所谓的“第一例代孕”。

那时在新泽西有一个非常著名的案例，叫做inrebabby m，这是这个代理案例中孩子的笔名。一个名叫玛丽·怀特黑德的女人当时已经是两个孩子的母亲了。由于一些经济困难，当她看到代理广告时，她被感动了——斯特恩夫妇正在报纸上征集可以提供代理服务的女性。

时代的代孕现在被称为传统代孕，在传统代孕中，斯特恩先生的精子与代孕母亲怀特海夫人的卵子结合在一起。然后怀特海夫人生了一个婴儿当时他们签订了一份商业代孕合同在这份合同中，双方同意斯特恩夫妇支付怀特海的所有医疗费用，并给她1万美元作为补偿。在八十年代，这个数字仍然相当可观。与此同时，怀特海承诺在生下孩子后放弃她作为母亲的权利。

怀特海自愿签订了合同，但在她真正生下孩子后，她突然明白了没有办法如此简单粗暴地放弃母亲和孩子之间的情感联系。

意味着在她生下婴儿M并把他交给严厉的夫妇后的三天内，她后悔了。怀特海去了阿斯特夫妇家，想要回孩子。他毫不犹豫地威胁要自杀。阿斯特夫妇已经期待这个孩子很多年了，但是他们当然不会把孩子送回去。

“婴儿M”案件信息照片

后来，怀特海和她的丈夫甚至绑架了孩子并逃离了新泽西，所以斯特恩的律师需要向法院申请逮捕令来找回他们

案件从新泽西州的初级法院一直延伸到新泽西州的最高法院。

不是所有的合同都能成为证据。

合同法存在一些疑难问题。作为一项民法，合同法通常是一个共同愿望的问题。我们应该签订什么样的合同不应该被社会干预。

并且当法院审理一个合同法案件时，它首先询问两个人之间是否存在合同，但是即使在确认两个人之间存在合同之后，法院还询问该合同是否应该通过法律强制执行。换句话说，法律不承认所有的合同，不是所有的合同。当一方违反合同时，可以要求法院执行。例如，一些合同是违法的。你不能给别人钱来杀你，因为人们没有权利转移他们的生命。

也有一种情况，更处于灰色地带，即合同没有法律问题，但它似乎违背了社会道德，或者违背了我们中国人所说的“公共秩序和良好习惯”，违背了这个社会的公共利益。

例如，在代孕的情况下，当时法律是空白的。目前，中国和欧洲许多国家已经立法禁止商业代孕。俄罗斯和中亚国家正在立法允许商业代孕；直到今天，美国还没有联邦法律来确定代孕是否合法。每个州都有自己的规定，许多州在这个问题上仍然是空白。当然，你可以说自由没有被禁止，至少没有法律理由说这个代理合同不能执行。

，然而，这将涉及到一些非常复杂的人性问题，即人类的母性。生孩子的过程可以作为一种服务提供，作为一种商品交易，并写入商业合同吗？

法院在此案中认识到“没有法律可循”:也就是说，它没有办法判断合同是否应该依法执行，也没有办法判断它是否应该迫使怀特海女士放弃做母亲的权利，因为她在合同中白纸黑字写道，她将放弃做母亲的权利。

法院只能从公共秩序和良好习俗、社会道德以及该合同将给社会带来的变化的角度来考虑这个问题。

例如，虽然法律没有明确规定代孕是否合法，但法律明确规定儿童不能用于金钱交易。

在这种情况下，至少它的基本逻辑是钱换孩子。

在法律想要剥夺一个人做父母的权利之前，需要考虑很多重要的证据。想要剥夺他人父母权利的一方通常是起诉方，需要证明另一方不适合作为孩子的父母。

例如，他是一个暴力犯罪分子，他有家庭暴力的倾向，他一年到头都在吸毒，这些都会严重影响他作为父母的职责的履行。只有这样，法院才能确认并说，好吧，那么我必须剥夺这个人做父母的权利。

表明，一个人做父母的权利非常重要，它不容易被法律剥夺，那么它显然不应该被商业合同轻易剥夺。

不全是自愿的。

还有一个可能更抽象的问题。例如，法律将保护个人的自治权。作为生母，怀特海女士的独立权利会因为这份合同而受到侵犯吗？当然，有些人说她是自愿签署合同的，但是合同法中有一条非常重要的底线或原则，即并非所有自愿的事情都是合法的。或者更抽象地说，它并不完全是自愿的，而是真正自愿的

例如，在某些情况下，一个人被骗去签署合同。或者在签订合同前没有得到足够的法律咨询，因为有些因素没有充分阅读合同条款；或者，在签署合同的经济压力下，法律会考虑这许多情况来衡量一个人是否真的愿意

那么在本案中，法院会认为当怀特海女士签署合同时，她没有意识到作为母亲，她和孩子之间的感情纽带会如此牢固，她不能放弃。

是在怀特海

的“婴儿M”案纠纷中，所以法院最后以一种非常诗意的方式说，在一个文明的社会里，不是所有的东西都可以用钱买到。生命的价值在于它不应该被商业化。当你将生活商业化时，你正在伤害生活本身的价值。

新泽西最高法院将此案发回当地家庭法院重审。商业代孕合同是非法的，所以斯特恩夫妇不能直接得到孩子。但这位斯特恩先生，在生物学意义上他仍然是孩子的父亲，因为他捐献了精子，他仍然有权成为父亲。

因此，这个案子成了监护权之争，斯特恩先生当父亲，怀特海女士当母亲，双方为谁来抚养孩子而争吵。

最后，新泽西的当地家庭法院判给斯特恩对孩子的监护权。所以婴儿M最终和斯特恩的父母一起长大，但是怀特海女士有探视权，也就是说，她有做母亲的基本权利。

多年后，当婴儿18岁并具有法律行为能力时，她选择与怀特海断绝母女关系，并被斯特恩夫人收养。从法律上证实了她和斯特恩夫人之间的母女关系

婴儿M后来在一次采访中说，她非常感谢她的父母斯特恩斯，是他们以这种方式把她带到了这个世界。他们一家人相处得很愉快。她应该成长为一个非常快乐的孩子。

从婴儿M到新的社会现象

代孕显然不是一个一次性的问题，作为一种现象和一个时代的热潮逐渐兴起当时，许多人质疑为什么所有这些新的案件和正在成为现象的新的社会现象都应该由法院裁决。有些人认为我们应该把那些显然会一再出现的问题交给更具民意授权的机构，即立法机构来解决。

新泽西直到2018年才签署商业代孕法案，当时民主党州长上台，与美国其他11个州一起将商业代孕合法化

，即1988年的终审判决“婴儿M”，确立了新泽西州商业代孕30年的法律地位。此后，尽管又有几起案件试图质疑“婴儿M”的判决，但“婴儿M”的基本原则仍被沿用。

大众媒体报道“婴儿M”案例

由于“婴儿M”是一种传统的代孕方式，它使用代孕母亲怀胎的卵子，经过更先进的技术，代孕案例中的大部分卵子都是由第三方妇女提供的，无论是来自养母还是来自机构捐赠。

意味着在随后的案例中，代孕母亲通常与其子女没有生物学或遗传学联系，但由“婴儿M”确立的原则仍然适用于这些新案例。在

立法之前，我们可以说商业代孕在新泽西是非法的。不过，我们之前也提到过，这个问题将转移到家庭法——也就是争夺监护权的战场上，而代孕服务的提供者似乎并没有优势，通常想通过代孕合同获得孩子的夫妻最终可以赢得监护权。所以这实际上并没有改变实际的结局

到2018年，新泽西终于通过立法澄清了商业代孕的许多基本原则例如，

规定，代孕母亲必须年满21岁，必须接受一些健康项目的筛查，必须接受充分的法律咨询，另一方必须是已婚夫妇这并不是每个州都一样。一些州允许同性恋伴侣，一些州甚至允许未婚者进行代孕。

我们以前已经多次将判例法与成文法进行过比较。总的来说，它有优点也有缺点。

判例法的优点是它可以提供很多细节，这样你就可以通过法院在不同案件中的具体运作来理解法律应该如何解释。与此同时，当这项法律适用于我的具体案件时，法院将会做什么是相对确定的。

由于大多数法律都是用法律语言写成的，这就导致你面前有许多成文的法律。你也很难判断当我们真的使用成文法进行法律诉讼时会发生什么。

但是面对代孕等新问题，判例法显示出它的巨大局限性

因为判例法是从一个案例积累到另一个案例的法律，每个案例只处理由案例本身带来的问题，所以当新的案例出现以后，有许多关键因素发生了变化。那么法院实际上需要重新考虑。如何判断这个案件实际上并不是一个指导原则。

例如，我们刚才提到，当传统代孕逐渐转变为纯代孕时，经过科技手段的发展，这种完全不同于传统代孕的法律意义上的代孕形式，不需要代孕母亲提供卵子，仍然需要受以前的案例的约束？每当这些新问题出现时，社会就会陷入新一轮的讨论。然而，我们刚才提到的关于哲学、社会学和伦理学的讨论从来没有能够在法律中给出一个明确的答案，因为法律总是滞后于新的社会现象的出现。

并且当一个立法者用立法来解决问题时，比如新泽西州的立法，我们可以看到他已经明确地界定了一些界限。

在代孕的情况下，除了成文法可以一次回答边界问题的优势之外，人们更喜欢立法者回答问题的根本原因是:为什么法院的几名法官而不是人民的代表应该回答问题？

在正常情况下，法官是社会群体中的精英。精英们将更加自由，他们将站在政治光谱的右边。这样的群体是最适合做决定的主体吗？

已经多次出现，法律的发展实际上落后于社会的发展。这个社会有许多新现象、新经济活动、新生活方式和新概念，但法律没有及时跟上它们。

例如，只是在最近几年，我国才开始立法规范电子商务，对吗？然而，电子商务已经成为我们生活中非常非常重要的一部分。

以及由这些新的生活方式和新的社会现象引起的法律纠纷通常首先由法院审理。法院必须在立法者面前面对这些前所未有的纠纷和新的社会问题，他们必须做出一些决定。

在一个有判例法的国家，法院作出的决定可能会影响一个国家或整个国家对某一类问题的方向和看法。

越是到了这个地步，整个社会、法律界或整个社会都会考虑它。这些重要的决定真的应该移交给法院吗？

可能是一个社会从未面临过的选择。我们不应该把它交给一些精英法官来做选择。至少我们应该把它交给人民代表。我们应该把它交给那些需要迎合民意以赢得选举，并听取公众意见来作出选择的人。

不一定是这个社会的最佳选择，但每个人都更容易接受它。

然而，似乎每次出现类似的新问题，社会都要质疑一次。法院为什么要回答这些问题？然而，在现实中，这些新问题不断地被抛到法院，而法院将是第一个法官和裁决者。

*这一集选自理想的应用程序“正义与现实:像律师一样思考”。内容被删节，完整的观点和叙述可以移到相关的节目中去听。

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