PPP合同系统间的风险传递与防范研究

1.1公私伙伴关系合同制度

在政府与社会资本的合作模式中，除公私伙伴关系合同外，项目公司股东之间还签订了股东协议，项目公司与其他参与者如项目融资人、承包商、专业运营商、设备供应商、产品或服务购买者、保险公司等签订了一系列合同。围绕着PPP项目的合作，这一系列的合同被用来建立和调整彼此之间的权力和义务关系。这些不同的合同文件构成了公私伙伴关系合同体系。其中，PPP合同在整个PPP合同体系中处于基础和核心地位，起着指挥和影响衍生合同的作用。公私伙伴关系合同系统之间的关系见图1。

1.2公私伙伴关系合同

公私伙伴关系合同的法律性质是指政府或其授权机构与项目公司在平等协商的基础上达成协议，以完成政府与社会资本之间的合作的合同。通过PPP合同表达合同主体双方的意愿，合理分配风险，正确履行义务，有效主张权利PPP合同是PPP项目顺利实施的重要保证

目前，法律尚未明确公私合作合同的法律性质，但根据金彩156号文件的要求，公私合作合同管理的核心原则包括依法治理、平等合作、维护公益、诚实守信、公平高效在这些原则中，强调了公私伙伴关系合同的自治精神和合同的两个主要当事方，即政府和社会资本当事方之间的平等法律地位，以及合同双方平等权利和义务的要求。虽然PPP合同的主体是政府，但合同的性质符合民事法律关系，即PPP合同符合民事合同的性质

1.3公私合作合同制度的等级划分

政府与项目公司签订的公私合作合同是公私合作合同制度的第一级，也是最核心、最基本的法律关系在公私伙伴关系合同中，政府和项目公司是平等的民事主体。他们履行各自的义务，并根据公私伙伴关系合同调整各自的权益。

项目公司应与项目总承包商签订PPP项目施工总承包合同，与运营服务提供商签订运营服务合同，与设备供应商签订设备供应合同，与买方签订产品或服务采购合同。这些合同统称为“履约合同”“履约合同”有一个共同的特点，即所有合同都有一个共同的主体——项目公司。根据衍生合同对公私伙伴关系合同实施的影响程度，“履约合同”被归类为二级合同关系。项目公司在二级契约关系中占据主导地位，社会资本是项目公司的最大股东。为了从PPP项目中获得更多的利益，社会资本经常利用其独特的身份和条件，通过操纵“绩效合同”和恶意抬高“绩效合同”的价格来制造风险。并将这些风险传递给公私伙伴关系合同，为它们从政府获得更多“政府费用”或“可行性缺口补贴”或从用户获得更多“用户费用”创造条件。由于政府不是二级合同的主体，它不能作为合同的主体来防范这种风险。因此，政府需要深入研究和控制风险源，综合考虑项目的实际情况，从“两评一案”、招标文件、公私合作合同等文件入手，形成文件之间的联动机制，针对关键风险问题制定必要的防范措施，有效切断风险从二级合同关系向公私合作合同的传递路径，保护政府和社会的合法利益不受侵害。

在PPP项目中，施工总承包商一般是社会资本方，是项目公司的最大股东。施工总承包商通常通过直接与分包商签订分包合同，将特殊工程直接发包给分包商进行施工。社会资本方可以利用其直接发包权抬高分包价格，然后通过分包将分包价格转移到PPP合同。这个风险源也不能忽视。因此，我们将分包合同划分为PPP合同体系的第三层

其他合同关系，由于合同的核心条款是通过招标文件确定的，一般不会产生危害政府的风险，因此统称为四级合同关系

图1

为了更好地理解上述数字之间的合同关系以及各层次合同在PPP合同体系中的地位，通过下面的表1进行了进一步的分析，表1列出了每一个合同的主体、合同的性质以及合同在合同体系中的地位，为下面讨论不同层次合同之间的风险传递关系提供了参考

2、风险生成的PPP合同体系和传导路径

2.1风险生成机制

本文所称“风险”不是指损失的可能性，而是指与PPP项目相关的单位或人员的违法行为对政府或社会的合法利益造成损害的事件。尽管

PPP合同独立于其衍生合同，但PPP合同的顺利实施取决于衍生合同的履行结果，这种特殊关系是由PPP项目本身的特点决定的PPP项目通过招标选择社会资本时，通常只完成可行性研究报告审批、项目启动等前期准备工作。“两个评估一个案例”中的投资计算仅根据可行性研究报告中的估算投资进行编制。其编制目的主要是获得项目的批准和备案。之后，实施机构和项目公司按照招标文件的要求签订了PPP合同。然而，当执行机构与项目公司签订公私伙伴关系合同时，它仍然无法准确计算公私伙伴关系项目建设和运营所需的项目总投资，特别是项目成本、其他项目建设成本、建设期间的融资成本以及总投资中的其他费用。PPP项目竣工验收后才能确定项目的决算，项目的决算可以作为“政府支付”、“可行性缺口补贴”或“用户支付”的主要依据基于上述原因，在PPP合同中，合同价格的约定只是基于可行性研究报告中估算投资金额的暂定合同价格，合同价格的支付方式只能给出原则性的计算公式。确切的购买力平价合同价格和每次付款的具体金额必须基于衍生合同的绩效结果。可以说，衍生合约内容的合法性和绩效结果的合理性将直接影响PPP合约的绩效效果授予

二级和四级合同的一方是项目公司，但由于项目公司的最大股东是社会资本方，二级和四级合同的实际控制人是社会资本方第三层次契约的主体是社会资本方。作为PPP合同体系中二、三、四级合同的实际控制人，社会资本方往往利用其作为“雇主”的优势地位，在合同谈判和签订过程中通过签订“阴阳合同”恶意抬高合同价格，并将虚假的合同价格传递给PPP合同，从而抬高PPP合同的价格和支付基数，从政府方或用户那里获取非法利益，损害国家和社会利益这是PPP合同制度内部风险的主要机制，必须引起执行机构的高度警惕。

2.2风险产生方式

社会资本方作为衍生合同的实际控制主体，通过串通投标、签订虚假采购合同、签订虚假服务合同等方式恶意抬高衍生合同价格，并将虚假合同价格传递给PPP合同。在签订PPP项目建设总承包、运营服务、设备采购、产品或服务采购、专项工程分包、融资、保险等合同过程中因此，执行机构根据公私伙伴关系合同向项目公司支付的费用的基本数据发生了“巨大变化”，项目公司从中获得了巨大的非法利益。这是PPP合同体系中风险产生的主要方式

2.3风险的成因

9公私伙伴关系契约制度风险的成因主要集中在以下几个方面:

首先，尽管公私伙伴关系合作模式在发达国家已经存在多年，但我国对公私伙伴关系合作模式仍缺乏权威、系统的理论研究，实践经验更少国家层面发布的指导性文件比较粗糙，缺乏可操作性，导致公私合作过程中存在一些管理漏洞

二、国家尚未颁布PPP合作模式目前，规范PPP合作模式正常运行的法律文件只停留在国家、省市主管部门的监管层面，不同部门的文件之间有时会出现“矛盾”，给PPP合作的实际运行带来一些混乱

第三，一些地方政府将PPP合作模式视为纯粹的“融资”工具，对PPP合作模式缺乏正确认识，对合作中存在的风险缺乏研究

第四，咨询机构的理论和实践能力相对较低。许多咨询机构的服务能力仅处于根据现有国家文件编制“咨询文件”的水平。他们无法提供有价值的咨询服务，更不用说全程服务了。

第五，执行机构缺乏专业管理人员。现有管理人员普遍缺乏管理PPP项目全过程的能力和经验，对PPP合作过程中存在的风险知之甚少。

第六，由于主管领导的干扰，所选的社会资本不是最好的。此外，被选中的社会资本觉得背后有政府保护的影子。自然，它敢于冒险，侵犯政府的合法利益，并从中获取非法利益。

2.4风险传导路径

购买力平价契约体系由内向外分别包括一级购买力平价契约、以施工总承包为代表的二级契约、三级分包和其他四级契约尽管公私伙伴关系合同体系中的第二、第三和第四层次的公私伙伴关系合同是从第一层次的公私伙伴关系合同衍生而来的，但根据合同的相对性原则，衍生合同中的风险很难相互传递。然而，衍生合约的风险可以通过“合法”途径在第一层传递给PPP合约，从而对政府或社会利益造成损害。风险传导的“合法”路径源于一个条件，即PPP合同的顺利实施需要依附于衍生合同的履行结果。这种特殊的依附关系在两者之间建立了一个“合法”的内部渠道这种内部渠道是单一的，即衍生合同的履行结果将直接影响PPP合同的顺利实施，而PPP合同不会影响衍生合同的正常履行这种内部渠道不仅可以将衍生合同的正确履行结果传递给PPP合同，还可以将衍生合同所带来的风险传递给PPP合同。因此，我们必须深入研究这一传导路径，科学地设置防火墙，从这一路径上阻断衍生合约的风险。

图2

风险传导图3

3，风险防范建议

经过研究，我们知道，为了防止衍生合同风险的发生，并假借PPP合同与衍生合同之间的“合法”路径进行传导，需要做好两个方面的工作:一是消除风险发生的原因；第二是切断风险传播路径

3.1消除风险的原因

根据PPP合同体系中风险的具体原因，从国家到实施机构应根据各自的职责，分别制定有针对性的防范措施，彻底消除风险的原因

个国家应借鉴国际PPP合作的成功经验，结合中国的具体国情，编制相对详细、可操作的指导性文件同时，加快PPP合作模式的立法步伐，使PPP合作有法可依，健康运行。

国家应加强对地方政府实施PPP合作模式的监管，坚决杜绝“假PPP项目”和单纯利用PPP合作模式进行融资的违法行为

加强对咨询实施机构人员的专业知识培训，提高咨询管理水平坚决取缔只使用政府文件撰写“两个意见、一个案例”的劣质咨询服务，倡导咨询服务全过程发展。

纪检监察委员会应加强对招投标活动的监督，防止主管领导非法干预招投标活动依法打击“萝卜招标”和项目公司以特殊身份制造和传递风险的违法行为。

对PPP合同体系的传导路径和风险来源进行了深入研究，在《PPP实施方案》、《招标文件》和《PPP合同》中专门设置了超高违约责任条款，使PPP项目参与者不敢也不愿“创造”风险，从而限制和防范风险的发生。

3.2切断风险传导路径

切断衍生合约到PPP合约的路径，这是有效控制和防范PPP合约系统之间风险的又一有效措施具体措施如下:

努力降低PPP合同执行对衍生合同履行结果的依赖，使其成为独立的合同，并切断它们之间的内部联系在PPP合同中，应明确约定合同价格和支付方式，完全切断PPP合同与衍生合同之间的依赖关系。

不能在PPP合同中明确规定，必须依赖于衍生合同的某些内容。应赋予实施机构参与PPP合同衍生合同监管的权利，使实施机构能够突破合同的相对性来监管衍生合同。

PPP合同对项目公司选择承包商的方式做出明确约定，要求项目公司统一通过公开招标选择承包商，使衍生合同的履行公开透明，便于执行机构的监督管理。

阻断风险传递路径的核心是实施机构要有高水平的监管，有能力尽早预测和发现风险源。只有这样，才能尽早发现风险，及时关闭“合法”渠道，从渠道中过滤出去。

4和结论

PPP合作模式将在中国经济领域长期存在，也是未来不可替代的主要融资模式之一。然而，风险总是伴随着PPP合作模式。如果在合作过程中不能提前识别和有效防范风险的存在，必将给国家和社会带来巨大的经济损失。目前，在已经实施的PPP项目中，出现了社会资本当事人恶意抬高衍生合同价格，骗取国家资金的刑事案件。作为PPP项目的实施机构，必须立足于项目本身，深入研究项目衍生合同可能产生的风险，及时阻断风险传导路径，确保PPP合作模式的健康发展