“九人会议”背景下的资产管理——卖方组织保护金融消费者权益的适格性义务分析

1。序言

2。适用性义务概述

3。违反适格性义务的责任认定——九人会议记录和司法规则

号

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九人纪要》)近日落地。涉及大型资本管理业务的听证会，特别是涉及金融消费者权益保护和商业信托纠纷的听证会，已经引起了大资本管理领域绝大多数同仁的关注。本文拟在“九人纪要”的背景下，探讨与“保护金融权益”相对应的卖方组织的“适当性义务”< p>

资产管理销售业务一般可分为两类:自营销售和代销销售如果你卖你自己的金融产品，你自己卖。如果你出售的金融产品不是你自己经营的，你将在佣金的基础上出售它们。对此，《九人纪要》沿用了2015年《最高人民法院关于当前商事审判若干具体问题的意见》，在《第五次金融消费者权益保护纠纷审理》中进一步明确了销售资产控制产品中卖方代理适格性义务和违反适格性义务的主要问题

的所谓“适当性义务”在“九人会议记录”中具体表述为“卖方机构在向金融消费者推荐、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、证券公司集体理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品和其他高风险金融产品，以及为消费者参与融资融券、卖空、新三板等高风险投资活动提供服务的过程中必须履行的义务。 创业板、科学创新板和期货，了解客户，了解产品，并向合适的金融消费者销售(或提供)适当的金融产品(服务)。 "简而言之，它是“在销售和推广高风险金融产品或为消费者参与高风险投资活动提供服务时，向适当的金融消费者销售(或提供)适当的金融产品(服务)的义务。”< p>

因此，创建了“卖方组织”、“金融消费者”、“高风险产品”、“高风险投资”和“适当”的概念。与征求意见稿相比，正式草案进一步界定了适当性义务的概念，并界定了此前已被广泛争论的“高风险金融产品”和“高风险投资活动”的范围。具体概念如下图所示。

和《九人纪要》的正式稿还没有为“金融消费者”下定义“金融消费者”的概念源于一份国家文件，即国务院发布的《关于加强金融消费者权益保护的指导意见》。上海高等法院早在2013年就发布了“金融消费者权益案件白皮书分册”，但迄今为止，还没有法律、法规或其他规范性文件对其进行界定。核心困难可能仍然在于如何定义金融消费者和投资者。一般来说，与个人银行储蓄和保险等一般金融消费相关的消费者很容易被理解为消费者。毕竟，他们在金融必需品上花钱。然而，将高风险投资纳入适当的管理意味着金融消费者在某种意义上可以扩大到广泛的金融投资者。< p>

法律适用:当司法机关确定适当性义务时，其法律适用可分为“参照适用”和“参照适用”详情请参考下面的图。

适当性义务，即金融机构在充分了解投资者和金融产品(服务)的风险水平的基础上，向适当的金融消费者介绍适当的金融产品(服务)的义务具体而言，这些义务的前提是金融产品或服务的风险评级，以及对金融消费者风险认知、风险偏好和容忍度的评估。这些义务的核心是告知金融消费者产品或服务的好处和主要风险的义务。主要表现是匹配产品的风险水平和消费者的风险承受能力，并适当地销售它们。

违反适当性义务的责任主体实际上是卖方组织，包括金融产品发行人、卖方和服务提供者。在“九人会议”的背景下，如果发行人和销售人双方都违反了适当性义务，他们可以根据《民法通则》第167条选择责任主体或要求发行人和销售人承担连带责任。也就是说，在卖方和发行人之间存在代理关系的情况下，如果代理人知道并且应该知道代理仍然违法或者没有表示反对，代理人和委托人应当承担连带责任。

1.客观因素: 卖方代理履行适宜性义务的三个核心标准，即九人会议记录，为卖方代理设定了适宜性义务，并进一步明确了卖方代理适宜性义务的客观要求。卖方机构可以使用下表来测试其是否履行了符合九人会议记录要求的适用性管理义务。

2.三个标准的重量: 风险提示(披露义务)的衡量标准——主客体统一原则是衡量卖方组织是否履行了风险提示即披露义务的标准。《九人概要》规定了“一般理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”相结合的判断标准在过去的实践中，卖方的组织经常要求投资者在文件上写下"意识到本金损失的可能风险"或在这种声明上特别签名，这不能起到确认卖方的组织已经履行了其应尽的义务和要求其他支持证据的作用。

和“一般理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”不是《九人纪要》的第一条。事实上，在以前许多涉及适当性义务的案件中，法院也采用了这种主观和客观的判断标准。如最高人民法院在最高人民法院(2018)5679号案件中认为，金融机构应根据产品的风险和投资者的实际情况，如以往的投资经历、受教育程度等事实，结合普通人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定披露义务，在此基础上， 在不区分不同金融消费者的不同情况的情况下，要求金融机构对案件所涉及的所有金融消费者承担相同比例的责任，这显然是不恰当的。然而，在司法实践中，什么是“普通理性人的客观标准”和“金融消费者的主观标准”却难以把握，司法机关在这方面有较大的自由裁量权在北京01民总(2018)8761号案件中，虽然金融消费者是金融领域的法官，但北京市高级人民法院并没有简单地从“消费者的主观标准”上用他作为法官来给他一个更高的风险识别标准，而是根据案件情况决定由卖方机构负责。主要考虑如下:1)消费者在评估问卷中明确表示，他的投资态度是保守的，他的投资目的是资产的稳定增长，当本金损失小于10%时，他会明显焦虑；2)然而，卖方组织未能完全履行披露义务和交付风险文件的义务

在九人会议记录之前，在大多数涉及适当性义务的情况下，普遍采用举证责任倒置的分配原则，要求卖方的代理机构承担履行适当性义务的责任。《九人纪要》遵循了这些司法惯例，并分配了如下图所示的举证责任

证据是诉讼之王，举证责任的分配直接关系到案件的成败以下是以前几个案例的总结，其核心要点是卖方组织对其是否履行了适当性义务负有举证责任，供读者详细参考:

《九人纪要》没有规定因果关系的举证责任有人认为，在过去的司法实践中，“九人纪要”似乎已经抛弃了卖方组织的“因果抗辩”，即只要违反了适当性义务，就应当按照第七十七条的规定承担金融消费者的本金和利息损失。所谓的因果关系通常包括两种解释，如下图所示。

《九人纪要》没有在因果关系中分配举证责任但是，在第七十七条的损失计算中，如果卖方代理违反了适当性义务，给金融消费者造成损失的，应当承担金融消费者的实际损失。此外，第78条还规定了一系列免责条款，例如:消费者故意提供虚假信息，消费者不听从卖方代理机构的建议，即使卖方代理机构根据消费者的特殊情况违反适当性义务，金融消费者也可以做出独立决定这在一定程度上为卖方组织实施“因果抗辩”提供了空间

以下是几个与适当性义务相关的案例中关于“因果关系抗辩”的一些先前案例，供读者详细参考:

《九人纪要》第77条明确了损害赔偿的范围，排除了《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的适用在利益能否被视为投资者损失的问题上，以往的判断实践有不同的标准，既有支持的情况，也有反对的情况。“九人会议记录”支持投资者对利息损失的索赔，并阐述了确定利息损失的依据。

损失本金和利息的赔偿，见下图