为他人发布虚假信息构成非法使用信息网络罪。

[裁判的主旨]非法使用信息网络罪的客观行为除自身非法使用信息网络的情形外，还应包括为他人非法使用信息网络的情形对于信息的发布是否是为了实施诈骗等违法犯罪活动，可以在认真审查犯罪人的陈述和解释的基础上，根据相关信息的内容，是否伪造他人姓名，是否使用虚假身份，是否逃避监管或调查，是否有现实的犯罪行为等进行综合判断。行为人为自己或者他人发布信息进行欺诈等违法犯罪活动，情节严重的，以非法使用信息网络罪定罪处罚。

□案例号一审:(2017)苏1322刑第1327号二审:(2018)苏13刑第203

[案]

公诉机关:江苏省沐阳县人民检察院

被告:、余、秦秋发

2年10月016日，被告余、共同投资注册广西豫园信息咨询有限公司(被撤销，以下简称豫园公司)同年12月，被告谭、为获取非法利益，同意在互联网上从事为他人发送订单获取佣金的欺诈性信息业务，即通过阿里旺旺向未指定的淘宝用户发送信息。信息内容大致是“亲爱的，我是* * *最近，库存压力比较大。请刷订单，一个订单可以赚10-30元，一天可以赚几百元。请添加详细信息通常情况下，每100个人加上以上信息中的数字，于和平均可以从他们想发送欺诈信息的家里得到大约5000元。谭、聘请被告秦秋发、周尊超、、唐百舫等人具体负责发送欺诈信息被告张远主要负责购买阿里旺旺的账号、软件、租用电脑服务器等。他经常去豫园公司办事。被告秦秋发主要负责征集和联系需要发送虚假信息的客户，收取客户支付的费用，并引导周尊超、王志成、唐百方俞等人发送虚假信息。

2年12月至2017年3月，被告余、通过上述方式共获得非法利润约80万元，被告秦秋发在此期间以工资形式获得非法利润约2万元。受害人和洪在被告谭、等发送的诈骗信息中添加QQ号码后，分别被骗3.1万元和3.0049万元。

审判]

沐阳县人民法院经审理认为，被告人余、、法明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告宣传帮助的。情节严重的，违反国家对正常信息网络环境的管理秩序，构成协助信息网络犯罪。根据《刑法》第287条之二第1款、第25条第1款、第26条第1款和第4款、第27条、第67条第3款和第64条的规定，判决如下:被告人张远犯协助信息网络犯罪罪，判处有期徒刑2年零1个月，并处罚金10万元；被告人谭犯协助信息网络犯罪罪，判处有期徒刑1年零10个月，并处罚金8万元。被告人秦秋发犯协助信息网络犯罪罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金3万元。二、追回被告余、非法所得73.7万元，被告秦秋发非法所得2万元一审宣判后，被告人和余向宿迁市中级人民法院提起上诉。

宿迁市中级人民法院认为，一审判决认定的主要事实清楚，证据真实、充分。但认定被告人余、、秦秋发的行为构成协助信息网络犯罪，定性不准确。应认定三名被告人的行为构成非法使用信息网络罪。因此，依法减刑，、余、秦秋发被判处有期徒刑2年零1个月至1年零4个月，并处罚金。

[评价]

随着信息技术的飞速发展，犯罪活动也从传统的现实社会领域渗透到新的网络空间，带来了犯罪的全面网络演变。网络犯罪迅速蔓延，造成了严重危害。为了适应网络时代有效惩治犯罪的需要，有必要对网络犯罪采取“早打小打”的基本策略。因此,《刑法修正案(九)》增加了非法使用信息网络罪，推进了刑法规制的环节，并分别对仍处于预备阶段的网络犯罪预备行为进行了处罚。同时，在信息时代，网络犯罪呈现出分工趋势，形成了由各种犯罪环节组成的利益链。与传统的帮助行为相比，网络犯罪的帮助行为对犯罪的完成起着越来越决定性的作用，其社会危害性突出。然而，在运用传统的共同犯罪规则来处理网络犯罪的帮助犯时，实践中存在许多障碍，如缺乏明确的主犯。为了有效切断网络犯罪的利益链条，更准确有效地打击网络犯罪的各种帮助行为，《刑法修正案(九)》增加了帮助信息网络犯罪活动罪，使帮助行为独立于犯罪之外。

本案的焦点在于行为的定性，即、于等人的行为是否构成非法使用信息网络罪或协助信息网络犯罪活动罪。

1。非法使用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界限根据法律规定，非法使用信息网络罪是指利用信息网络为欺诈、传授犯罪方法、制作或销售违禁物品和管制物品、发布制作或销售违禁物品(如毒品、枪支等)的信息等违法犯罪活动建立网站和通信团体的行为。 情节严重的淫秽物品、管制物品或者其他违法犯罪活动，或者为欺诈等违法犯罪活动发布信息。协助信息网络犯罪是指提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持的行为。或者提供诸如广告促销、支付和结算等帮助。明知他人利用信息网络实施犯罪，情节严重的。非法使用信息网络罪是独立认定网络犯罪预备行为，实现网络犯罪预备行为的实施，帮助信息网络犯罪罪是独立认定网络犯罪协助行为，实现网络犯罪协助行为的主犯。非法使用信息网络罪只要求行为人实施法律规定的相应行为，即利用所设立的网站和团体进行违法犯罪活动，或者发布的信息内容涉及违法犯罪活动或者进行诈骗等违法犯罪活动，而不要求客观地进行相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常要求帮助对象的行为构成犯罪。信息网络犯罪中的帮助广告推广罪是指为推广网站而需要扩大犯罪活动范围的广告行为。[1]此外，信息网络犯罪具有技术特征，而且往往有技术障碍。从帮助信息网络犯罪的客观方面来看，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或具有一定的业务基础，而不是提供一般劳动性质的帮助。本案被告人谭、等人帮助发送虚假信息的行为，不是为了帮助信息网络犯罪中所指的广告宣传，也不需要相关的专业技能。他们的行为被认定为发布实施诈骗等违法犯罪活动的信息，这可以更好地反映他们的行为特征。

2。非法使用信息网络罪的客观行为应包括为自己或他人非法使用信息网络的案件

199为他人非法使用信息网络设立网站、通讯团体或发布信息的案件。虽然它也是一个帮助信息网络犯罪活动的案件，但本质上是一种非法利用信息网络的行为。[2]此外，协助信息网络犯罪的成立一般要求协助对象构成犯罪，适用空间较小。此外，非法使用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置完全一致因此，为了有效打击网络犯罪，将非法使用信息网络罪的客观行为界定为包括为自己或他人非法使用信息网络的情形是可行的，符合法律规定和规范的含义有人认为非法使用信息网络仅仅是指非法为自己使用信息网络。这种观点过于局限，限制了非法使用信息网络罪的适用空间，不利于实现设立非法使用信息网络罪的立法目的。本案被告人余、等人发布信息，为他人非法利用信息网络进行诈骗，应当认定为符合非法利用信息网络罪的客观表现。

3、在确定具体罪名时，应当符合犯罪人的犯罪模式

所有在信息网络上进行的犯罪活动都是以在网络上发布信息或建立网站和通信团体为前提的非法使用信息网络罪的客观方面是利用信息网络为违法犯罪活动做准备的行为。从本质上说，这是一种犯罪预备行为，只有基于“先发制人，小打小闹”的策略才能实施然而，帮助信息网络犯罪的客观方面是为他人犯罪提供技术支持或其他帮助的行为，这种行为通常是被帮助者所为。本案中，被告余、等人发送含有QQ号码的欺诈信息，以诱使他人添加号码。每100个人添加号码，他们把QQ号码交给他们的家人，然后这些家人一个接一个地进行诈骗。本案被告人的行为属于前家庭诈骗犯罪的准备工具和制造条件。由于诈骗犯罪此时尚未实施，其行为实际上是为诈骗犯罪做准备。将该行为定性为非法使用信息网络，可以满足独立立法将网络犯罪的准备定为犯罪的目的和背景考虑。

4。信息是否因欺诈和其他违法犯罪活动而发布，应综合判断。

根据相关信息的内容、信息是否以他人名义为假、信息的身份是否虚假、信息是否逃避监管或调查、是否存在实际犯罪行为等，确定《刑法》第287-1条第1款第(1)项规定的因实施欺诈等违法犯罪行为而发布的信息可以综合判断为实施欺诈等违法犯罪行为。并在仔细审查犯罪人的陈述和解释的基础上。在这种情况下，行为人发送的信息内容包含了诱惑他人非法刷高报酬的法案。这位演员每张账单收费5000元，这显然是不正常的。他买了大量阿里旺旺账号发送信息，买了别人的银行卡收取以前家人支付的费用，并在电脑上安装了“影子”软件，以消除使用痕迹，避免调查。被告张远此前因发送虚假信息而被刑事拘留。被告人余、、秦秋发等人在过去均表示，他们知道发送的信息是虚假信息，有证据证明存在真实的欺诈犯罪。根据上述事实和行为特征，可以得出结论，被告主观上知道他为前一个家庭发布的信息是为了进行欺诈和犯罪活动。

最后，在本案中，无论是非法所得的数额、可以计算的成员人数还是实际造成受害人被欺骗的数额，都应确定为达到法律规定的严重程度。虽然本案有证据表明被告人余、等人的前代亲属曾具体实施过诈骗犯罪，且证据链较为完整，但需要注意的是，相关人员是否客观地进行了相应的违法犯罪活动，并不影响非法使用信息网络罪的成立。综上所述，本案被告人余、等人为他人发布信息进行诈骗犯罪活动，构成非法使用信息网络罪。

[注] [1]沈德勇主编:《刑法修正案九规定的理解与适用及配套司法解释》，人民法院出版社2015年版，第270页

2]于:《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》，2016年第9期。