约定收受贿赂而不收受贿赂的定性处理

前言

从司法实践来看，协议受贿和实际收受财物的行为构成了依法受贿罪。虽然其中存在“协议受贿罪”因素，但受贿罪的违法性和责任评价与普通贿赂的特殊性和特殊难度没有区别。甚至可以说，任何受贿行为的实际完成都有“协议受贿”的明示或暗示因素，因此没有必要对这种情况进行专门讨论。

受贿罪的定性处理约定不受贿

因此，普通约定接受行为中值得理论探讨的主要问题可能在于:如何定性处理约定接受行为而不是实际接受行为？

在司法实践中，应该说在这个问题上存在着相反的意见。例如，在上述“第一案”中，雅安中级人民法院的答复是，姚牟某收受贿赂但实际上并未收受金钱的行为构成受贿罪。然而，四川省高级人民法院给出的答案恰恰相反。姚牟某收受贿赂但未实际收受的行为不构成贿赂。那么，接受贿赂而不实际接受财产的行为是否应被视为贿赂呢？如前所述，将实际上不全面收受金钱或财产的受贿行为定性为构成受贿罪或不构成全面受贿罪是不适当的。关键的“点”是检查约定的受贿者是否已经“开始”接受金钱或财产的行为。如果约定的受贿人已经“开始”接受金钱或财产的行为，则约定的受贿人应被依法视为受贿罪。如果约定的受贿人没有“开始”收受财物的行为，则约定的受贿人应被视为不构成贿赂。因此，对收受贿赂而不实际收受贿赂的行为应根据以下两种情况定性处理:一是收受贿赂而不“着手”收受财物的行为不被依法认定为贿赂；第二，接受金钱和财产的行为，但尚未完成，应被视为贿赂，根据法律。

同意受贿但尚未“着手”对收受财物进行定性处理

我们认为，既然“准备不罚受贿”是我国贿赂司法判决中已经形成的一项判决规则，收受贿赂而未“着手”实施收受财物的行为不被依法认定为贿赂。我国“未准备惩治贿赂”司法审判规则存在的主要原因，除了上述已有的司法解释文本规定外，还在于以下可能的法律依据:

我国刑法本身具有一定的特殊性《刑法》第22条规定，"为了犯罪，是犯罪的准备准备了工具和条件"。接下来的问题是，同意接受贿赂的人在“同意”贿赂但尚未开始接受贿赂时，是否表明了他接受贿赂的意图，或者是否为贿赂“创造了条件”。有人认为这是受贿罪的犯罪故意的表现，有人认为这是受贿罪的预备。应该说，很难准确区分犯罪故意的表现与受贿罪的准备之间的界限，但只有在受贿罪尚未“开始”的情况下，才能明确认定可以说，约定受贿人的犯罪意图的表达与犯罪预备之间难以区分，这是我国不惩治贿赂预备的法律依据之一。例如，如果只有行贿者主动表示打算贿赂本国工作人员，而本国工作人员对此不置可否，那么就很难判断这是否可以被视为本国工作人员默许的"约定贿赂"。另一方面，如果只有国家工作人员自愿向另一方表示接受贿赂的意图，而被请求方拒绝承认这一点，是否可被视为被请求方默许的“约定贿赂”也难以得出结论。我们可以仔细识别单方面约定贿赂和单方面约定贿赂的行为模式，并将这两种行为解释为仅仅表现出故意或者不典型的约定贿赂，从而将其排除在犯罪圈之外。然而，问题是，如果我们真的确认一方当事人有“默许”，这种“默许”行为可能仍然只能被解释为犯罪意图的表达，并且仍然难以将这种“默许”行为解释为犯罪准备。因此，只要同意受贿人没有“开始”受贿，司法机关就不会有定罪和处罚，也就形成了“对贿赂准备不予处罚”的司法判决规则。虽然贿赂的双方在逻辑上是对立的犯罪者，但贿赂的有效实施通常取决于行贿者的单方面决定和单方面行动。只要行贿者单方面放弃决心和行动，贿赂就不会发生，即使行贿者“索贿”我国一些学者指出，“虽然我国刑法总则中规定了对预备犯和未遂犯的处罚，但在现实生活中，预备犯和未遂犯在事实上很少受到处罚。””类似的学术观点也认为，就贿赂而言，“承诺给予并提议以其他非惩罚方式给予规制无疑是一个更明智的选择”，而且它所表达的学术观点应该说也包括赞成“为不惩罚贿赂做准备”的立场。"因此，对受贿罪的预备行为进行处罚仍然没有法律上的必要。接受贿赂的最低门槛可以是接受贿赂的人已经“开始”接受贿赂。只有在这个时候，才能确定接受贿赂的人构成犯罪未遂

这里需要说明的是，我国一些学者指出“在司法实践中，只利用职务上的便利而不实际取得贿赂的索贿行为，一般不认定为贿赂，或者只认定为贿赂未遂”，而张明楷教授则主张“在索贿的情况下，应以索贿行为作为贿赂的既遂标准”这里有争议的一点是:“对于仅仅利用职务上的便利而不实际获得贿赂的索贿行为”，是“一般不认定为贿赂罪”合理，还是“只认定为贿赂未遂”，还是像张明楷教授所主张的那样认定为已完成的贿赂罪合理？我们认为，根据《刑法》第386条规定的“从重处罚”，与受贿罪相比，受贿罪只作为一种“从重处罚”，其构成要件仅不属于“为他人谋取利益”。然而，其犯罪形成机制仍未超出“权钱交易”的基本范畴，侵害了国家工作人员的诚信。因此，在审查判断受贿罪的犯罪意图、准备受贿罪、着手实施受贿罪和实际完成受贿罪的标准时，应当坚持统一的标准。“开始实施贿赂”的最关键标准仍应是作为统一标准的“开始实施贿赂”，要求贿赂的“开始实施贿赂”的标准不应推进到“开始实施要求”，否则将混淆揭露贿赂犯罪意图、准备贿赂和实施贿赂之间的规范界限。例如，如果一名本国工作人员主动向对方索要金钱和财产，他或她是否可以被视为已经"开始索要"，然后被视为已经接受贿赂，甚至被视为已经完成贿赂犯罪，无论被请求方是否同意？我们认为肯定回答的观点是不恰当的，因为行为人主动向对方索要财物只是意图或准备受贿的表现。即使被请求方同意并与请求方就贿赂达成共识，这仍然只是一种受贿行为，但尚未开始受贿。依法只能视为故意的表现，不应视为贿赂。只有当行为人索取并“开始”接受金钱和财产时，才能根据法律和情节认定该行为人为企图或完成贿赂罪。因此，“对于单纯利用职务上的便利而不实际取得贿赂的索贿行为”，应当区分两种情形进行定性处理:行为人已经“开始”收受贿赂的，应当依法认定为行贿未遂；行为人未“开始”收受贿赂的，依法不构成贿赂。

客观上，在我国司法实践中，受贿罪的预备行为构成受贿罪的案例很少在司法实践中，下列收受贿赂而不“着手”收受贿赂的案件通常不被视为贿赂:贿赂双方只进行简单的“约定”行为；除了“协议”行为外，行贿者还单方面实施了准备财产的行为。除“协议”行为外，行贿人单方面实施了准备财产和通知行贿人的行为；除了“协议”行为外，行贿者还单方面实施了“开始”行贿的行为，但行贿者在看到或接触到贿赂时明确表示犹豫或拒绝接受贿赂。此处列出的最后一种情况也应被视为约定但尚未“开始”接受贿赂的受贿行为，因为从受贿者的角度来审查是否“开始”接受贿赂应该并且只能基于受贿者的行为，以及受贿者是否单方面“开始”接受贿赂超出了受贿者的控制范围。因此，即使受贿者“开始”受贿，如果受贿者明确表示犹豫或拒绝受贿，仍应视为受贿者没有“开始”受贿。

就姚牟某在“第一案”中的行为而言，四川省高级人民法院无罪开释的结论是正确的，但其判决的理由值得进一步考虑。四川省高级人民法院作出无罪判决的理由是“行贿人陆某某与被告人姚某某事先虽有约定，但姚某某也利用职务之便为陆某某谋取利益，但姚某某并未实际接受或控制犯罪，有证据证明该款项只是陆某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放”，因此姚某某不构成受贿罪应该说，四川省高级人民法院的“判决推理”其实意义深远。“行贿人陆某与被告姚某虽有事先约定”和“仅属于陆某对姚某的承诺”而不谴责姚某，这是否意味着只有行贿人“有事先约定”或只有行贿人“承诺”被告不能依法定罪？因此，如果被告提出积极的建议并同意，被告是否应该被依法定罪？从以上分析来看，即使有被告的主动提议和同意，如果受贿人没有“开始”受贿，仍应被视为只是一种同意而尚未开始受贿。这只是犯罪的意图和准备的表现，不应被视为贿赂。关于双方同意接受贿赂达成的协议，当陆牟牟牟牟牟“没有任何形式的单独存款”时，姚牟牟牟牟不应被依法定罪的论点是否意味着，如果商定的行贿人拥有商定财产的“任何形式的单独存在”，则被告应被定罪？对于这个问题，我们认为可以做出一个明确的回答:只有行贿双方“事先约定”行贿，而同意接受贿赂的行为人仍然不应该被依法定罪。文本依据是双方“意见”的明确规定，法律依据是这种行为只属于贿赂双方的“意思表示”，而不是“犯罪准备”；此外，如果约定的行贿人已经“以任何形式单独存放”了约定的贿赂财产，或者约定的贿赂财产已经由行贿人移交给第三方用于保存和准备贿赂，或者行贿人已经正式通知受贿人收集该财产，则仍然只能认为该贿赂犯罪已经进入了准备贿赂阶段，并且具有准备贿赂的行为。然而，一方面，贿赂的预备行为不一定成为约定的受贿人的贿赂预备行为。“为不惩罚贿赂做准备”是司法判决的一条规则。另一方面，由于约定的受贿人没有客观地“开始”受贿行为，因此，本案中的约定的受贿人不应当被依法认定为受贿人。因此，即使有约定贿赂人“以任何形式单独存放”约定财产的行为，约定贿赂人也不应仅基于此而被视为受贿。

，作为一种理论反思和检讨，笔者必须在此指出，我国“未罚准备”司法审判规则的形成并不完全符合《联合国反腐败公约》的规定和一些国家的刑法实践，其深层原因也值得反思和检讨。我国《刑法》第22条规定了预备犯的一般处罚原则，即“对于预备犯，可以根据既遂而从轻、减轻或免除处罚”，但与此相反，在性质严重的贿赂犯罪的司法实践中，已经形成了“预备不罚”的司法判决规则，这可能是一种非常奇特的特殊现象。这一特殊现象的出现受到刑法规范形式缺陷的影响，也受到刑法分则中没有专门限制对特定犯罪预备犯处罚的特别规定的影响，这直接导致司法机关和司法人员将一些预备犯错误地解释为无罪。还有两种对司法解释文本的严重滥用。例如，第9条和第10条的两个高层次的“意见”可以说是对我国司法实践中“为不惩治贿赂行为做准备”的“贡献”。此外，中国的反腐政策也值得反思。非法调查取证现象在相关部门处理腐败案件中较为普遍，这也可能使“未罚准备、行贿受贿”成为一剂消除“毒树之果”的良药可以说，只要刑法没有改变刑法总则中规定的对预备犯的一般处罚原则，而是没有在刑法的具体规定中明确规定对预备犯的特殊处罚条款，只要两所高中的《意见》第九条和第十条等司法解释规范仍然广泛有效地存在，“为不惩治贿赂作准备”就一定会成为司法规范。这一学术批评包含了中国刑法立法修改和刑事司法改革的应有方向。从反腐败的长远目标和根本立场来看，应当说，中国应当对约定贿赂行为进行全面的刑事定罪和规范司法处理，这是不言而喻的。

受贿罪的定性处理与“着手”收受财物行为

理论上，如果受贿人同意受贿人并同意受贿人“着手”收受财物行为但尚未完成实际收受财物行为，则可以依法认定为未遂受贿这种情况的关键“点”是考察约定的受贿人是否已经“开始”收受金钱或财物的行为:如果约定的受贿人已经“开始”收受金钱或财物的行为，即使尚未完成实际收受金钱或财物的行为，也应依法认定约定的受贿人为受贿未遂。但是，在实践中，如何定性处理以下情况下的约定受贿人是值得研究的:

第一种情况:如果受贿人根据约定“开始”实施贿赂行为并获得约定受贿人的明确认可或同意，是否认为约定受贿人已经“开始”接受财产？

我们认为，这种情况，由于约定的受贿人已经“明确承认或同意”约定的受贿人已经“开始”行贿行为，应视为约定的受贿人实际上已经“开始”收受财物，因此可以认为约定的受贿人构成受贿罪未遂。然而，如前所述，如果约定的受贿人没有“明确承认或同意”约定受贿人“进行”实施贿赂行为，或者如果约定的受贿人不知道、犹豫甚至明确反对约定受贿人“进行”实施贿赂行为，则约定的受贿人不应被视为“进行”依法接受财产，因此约定受贿人不构成贿赂未遂行为。例如，“案例2”:

安牟某涉嫌收房

2-005年的一天，杨某主动提出并答应给国家工作人员安某一套53万元的房子。安谋谋没有明确表态。次年7月，牟阳某的妻子将房子的钥匙交给了某的妻子。当a . mou-mou得知这一情况后，她立即明确表示她不想要这所房子，并一再向牟阳-mou明确表示她将归还房子的钥匙。当安某得知某的妻子在赌博中输了很多钱时，她也主动打电话给某，明确要求他把房子卖掉，把钱拿去事件发生后，发现该房屋曾被牟阳某用于抵押贷款。房子的钥匙还在某某的家里，但某从未占用过房子。

四川省绵阳市人民检察院经审查，决定不依法将价值53万元的房屋作为受贿数额。

本案中，杨某向某谅解备忘录提出并承诺将房子送给某谅解备忘录，某谅解备忘录可被解释为约定贿赂，某谅解备忘录在没有明确声明的情况下的行为也被相关人员"解释"为"某谅解备忘录默认了该约定，因此某谅解备忘录可被认定为约定受贿人。虽然约定行贿人杨谋某已经开始行贿房屋交付，但约定受贿人安某在得知约定行贿人"开始"行贿时，不仅没有"明确承认或同意"约定行贿人"开始"行贿，而且态度也明显反对。因此，约定受贿人不应被视为“开始”依法收受财物，谅解备忘录也不能构成依法受贿四川省绵阳市人民检察院不征收价值53万元房屋的决定是正确的。

第二种情况:如果行贿人按照约定与约定的受贿人履行“收据”或“书面承诺”，约定的受贿人实际上接受了收据或书面承诺，是否应视为约定的受贿人已经“开始”接受财产？

我们认为这种情况仍然属于“约定贿赂”的范畴。约定受贿人接受收条或书面承诺的行为仍具有“约定贿赂”的性质，不具备“开始”收受财物的本质。然而，此时，约定的受贿者已经将口头协议转化为书面协议。充其量，它具有贿赂准备的性质。根据“为贿赂准备而不处罚”的判断规则，该行为不应被视为贿赂。例如，“案例3”:

贾牟某受贿案

贾谋谋，四川省成都市某县政法委书记，2009年负责协调解决某公司房地产开发建设的债务清算、产权处理等相关事宜。县政法委副书记于某介绍了公司老板张某，接受了张某的请求，并向张某提供了帮助。张在处理后答应给贾某300万元，并写了借据向贾某借款300万元，通过于某转给贾某，案发后发现张某实际给贾某现金42万元。

四川省高级人民法院、成都市中级人民法院共经过四次审理，最终认定贾牟某收受张某现金42万元构成受贿罪在

199案件中，人民法院最终裁定，贾牟某仅收受贿赂42万元，而非借据上注明的300万元。除了证据不足的因素外，它也符合实体法中的法律原则。因为书面“借条”和“承诺”本质上与口头协议相同，它们只是接受贿赂的形式。在受贿罪尚未“开始”之前，他们仍然具有表明犯罪意图或准备受贿罪的性质，不应当被依法认定为受贿罪。至于贾某实际收受现金42万元，不能作为约定受贿人“开始”收受约定贿赂300万元的理由，因此，约定贿赂300万元不能作为受贿数额。根据同一法律原则，介绍行贿人于某受贿300万元的行为不构成介绍贿赂罪。

第三种情况:行贿人按照约定将部分财产交给受贿人，受贿人实际接受部分财产后立即犯罪。受贿者是否应被视为已经“开始”接受财产的另一部分，但实际上尚未收到？

在实践中对这个问题有两种意见。其一是，另一部分商定但未实际收到的财产不被视为贿赂金额。其法律依据是否认约定的接收人已经“开始”接受财产。第二种说法是，约定但未实际收到的财产的另一部分应被视为受贿金额。其法律依据是确认约定的接收人已经“开始”接受财产。例如，“案件4”:

郭谋谋与权谋约定收受贿赂

2004年底，市政府成立枝江围涂工程指挥部，市副市长郭牟任总指挥，市水利局局长全牟任副总指挥。2005年初，某城市集团公司董事长张牟某及其控股公司总经理沈牟某请求郭牟某、全牟某协助承担该城市的填海工程。郭和全利用工程指挥部的领导地位，协助公司与市政府签订合作开发协议。之后，郭、全还应张牟某、沈某的要求，为公司争取融资及税收优惠在此期间，张牟牟和沈牟牟估计该围垦工程的利润约为1000万元。他们同意将项目利润的10%和100万元交给郭和全，郭和全同意。为了隐瞒事实真相，郭、全同意离职后领取上述款项。之后，为了防止贿赂协议落空，郭和全同意先少参加，其余的在离任后参加。2005年8月，郭、全以购房贷款的名义从张某某处提取30万元。在2008年事件发生时，该公司承包的填海工程尚未完成。

在本案中，不反对郭某某、全某某利用职务上的便利为客户谋取利益，收受他人财物。但是，对于贿赂数额的确定有两种不同的意见。第一种意见认为，郭某、全某收受贿赂30万元，约定但未实现的70万元不能作为受贿数额。第二种意见认为，受贿数额应认定为100万元，其中70万元为受贿未遂数额。

我们认为，一般来说，行贿者根据协议将部分财产交给受贿者，但在受贿者实际收到部分财产后，对于实际未收到但已达成一致的另一部分财产，受贿者通常不应被视为“开始”接受财产，因此，实际未收到但已被协议接受的另一部分财产不应被视为贿赂金额。主要原因在于，对于受贿罪的客体的财产本身是一个可分离的事物的情况，如果受贿罪的客体客观上只同意接受“所得”的财产的一部分，则只能由刑法依法进行评价，并根据其行为可以视为既遂或未遂受贿。但是，对于另一部分已被协议接受但尚未实际收到的财产，并未改变其行为状态，即约定的受贿人已“接受协议”但尚未“开始”接受该财产，因此，另一部分尚未被协议实际接收并接受的财产不应被确认为受贿金额。就“案件4”而言，被告已经“开始”执行，实际收到财产30万元。依法应当认定，约定的受贿人已经“开始”实施30万元，并实际收到30万元，从而认定该受贿人构成贿赂。但是，对于被告未能按照约定接受的70万元，虽然原因可能包括被告意志以外的因素，但客观上也缺乏足够的证据和法律依据来确认被告已经“开始”接受这70万元，因此这70万元不应被认定为贿赂数额。

因此，如果行贿人根据协议将部分财产交给受贿人，但在受贿人实际收到部分财产后立即实施犯罪，对于未实际收到但根据协议已被接受的另一部分财产，应具体检查受贿人是否已经“开始”接受另一部分财产，如果有证据证明受贿人已经“开始”接受另一部分财产，则应确定为受贿数额如果没有证据证明约定的受贿人已经“开始”接受该财产的其他部分，则该财产中未实际收到但被约定接受的其他部分不应视为受贿数额

同样，如果约定的受贿人同意接受100万元现金、100万元银行卡和一套房屋，如果约定的受贿人已经“开始”接受所有约定接受的金钱和财产，那么即使由于约定的受贿人的意志以外的原因而未能接受，根据法律，约定的受贿人应被视为构成300万元的贿赂；但是，如果书面证据只能证明约定的受贿人“开始”接受30万元现金，而没有证据证明约定的受贿人“开始”接受约定的受贿对象的剩余财产，则约定的受贿人只能依法被视为构成30万元的贿赂，其他未实际接受但约定接受的财产不能被视为受贿金额。